Guilherme José Purvin de Figueiredo
Coordenador Geral da Associação dos Professores de Direito Ambiental do Brasil

O fim do fato consumado no Direito Ambiental Brasileiro

Guilherme José Purvin de Figueiredo
terça-feira, 15 maio 2018 23:30
Adeus obras mantidas por conta do fato consumado. Foto: Aaron Hall.

Afinal uma boa notícia para o Direito Ambiental. No último dia 9 a 1ª seção do STJ aprovou a Súmula 613, com o seguinte teor:

Não se admite a aplicação da teoria do fato consumado em tema de Direito Ambiental.

A consolidação jurisprudencial deste entendimento já vinha ocorrendo lentamente há um bom tempo e vem no sentido oposto aos absurdos que denunciei em meu mais recente artigo para ((o))eco, em que tratei das alterações na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

O STF, em julgamento do Recurso Extraordinário 609.748 AgR/RJ, relator o Exmo. Sr.  Min. Luiz Fux, 1ª Turma (DJ de 13/09/2011) já havia adotado este entendimento:

“A teoria do fato consumado não pode ser invocada para conceder direito inexistente sob a alegação de consolidação da situação fática pelo decurso do tempo. Esse é o entendimento consolidado por ambas as turmas desta Suprema Corte”.

É que, como ensina o Min. Herman Benjamin (Resp 650728/SC, 2ª T. = DJe de 02/12/2009), a chamada desafetação ou desclassificação jurídica tácita em razão do fato consumado é incompatível com o Direito brasileiro.

Se a revogação de ato administrativo (por exemplo, de uma licença de operação), alicerçada em mero juízo de conveniência e oportunidade, constitui medida excepcionalíssima, o mesmo não ocorre quando tratar-se de ilegalidade. Neste caso, a anulação do ato é impositiva.

Tome-se como exemplo uma ilegal autorização de exploração de área de preservação permanente, em desrespeito ao disposto no art. 3º, parágrafo único, V, da Lei 6.766/79, que proíbe a edificação sobre tais áreas.

Com base no art. 14, § 1º, da Lei 6.938/81, a Administração Pública pode anular essa autorização e impor ao poluidor o dever de recuperar o ambiente degradado. A Súmula 473 do STF, é expressa nesse sentido:

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Evidentemente, será preciso sempre examinar o caso concreto. A autorização para supressão de APP, nos termos dos arts. 8º e 9º da Lei 12.651/2012, é lícita no caso de utilidade pública ou de interesse social.

Se a autorização não se enquadra em nenhuma das exceções legais (por exemplo, se o uso tinha por fim apenas o lazer) e prejudica o equilíbrio ecológico, o dever irrenunciável e imprescritível da administração é de anular a autorização indevida e de exigir a reparação dos danos.

A oposição a este entendimento rotineiramente tinha como fundamento a ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, aos quais se juntavam argumentos acerca da boa-fé do administrado, direito de propriedade, direito adquirido etc. Nesse sentido, uma autorização expressa do órgão competente bastaria para conferir ares de legalidade a uma utilização em flagrante afronta à legislação ambiental e ao princípio constitucional da função social da propriedade.

Por conta dos abusos cometidos em razão de um suposto juízo legítimo de conveniência e oportunidade na concessão de licenças e autorizações administrativas e ambientais, há quatro anos o STJ já vinha se pronunciando de forma a coibir essa prática nefasta.

Com base em argumentos dessa natureza, adotava-se a teoria do fato consumado: processos de regeneração ambiental seriam extremamente lentos e, por vezes, impossíveis. Assim, situações consolidadas de uso em desconformidade com a lei passariam a ser, mais do que toleradas, protegidas judicialmente pela simples existência de uma autorização do órgão competente.

Este entendimento, ao menos no âmbito jurisprudencial, não é mais defensável. O bem tutelado, meio ambiente ecologicamente equilibrado, não pertence individualmente a ninguém, mas às gerações futuras. Mais do que mera retórica, esta afirmação está amparada pela Declaração do Rio de Janeiro (1992) e pelo caput do art. 225 da Constituição Federal.

Dos atos administrativos nulos não podem advir efeitos válidos e consolidação de qualquer direito adquirido. Declarada a sua nulidade em razão do descumprimento da legislação ambiental, a situação fática deve retornar ao estado anterior.

O que parece realmente absurdo é cogitar da hipótese de convalidação de ilegalidades a partir da realização de atos administrativos nulos. Por muito tempo convivemos com situações verdadeiramente intoleráveis: 1 – Uma lei proíbe uma obra ou atividade industrial em determinado espaço territorial; 2 – Um servidor público passa por cima da lei, em benefício do proprietário; 3 – O proprietário adquire o direito de descumprir a lei para todo o sempre.

De acordo com a orientação agora sumulada do STJ, esse círculo vicioso, no qual o servidor público detém o poder majestático de decidir se a lei é ou não aplicável para o administrado, não mais pode prevalecer. Nenhum administrado poderá doravante contar com o benefício da teoria do fato consumado, pois a qualquer momento as regalias conferidas pelo servidor público poderão ser retiradas.

Obviamente, as hipóteses de boa-fé continuarão merecendo proteção jurídica, mas não em detrimento do interesse público. Assim, caberá ao proprietário exigir o ressarcimento dos prejuízos junto ao órgão administrativo municipal, estadual ou federal. E, ao Município, Estado ou União, competirá promover ação regressiva contra o servidor, nos termos do tão esquecido art. 37, § 6º, da Constituição Federal:

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Se aplicadas com seriedade a Súmula 613 e as disposições constitucionais aqui mencionadas, haverá uma boa chance de impedir-se as ameaças de aviltamento do Direito Ambiental representadas pela Lei n. 13.655/2018, comentada no meu último artigo.

 

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7 comentários em “O fim do fato consumado no Direito Ambiental Brasileiro”

  1. Aliás, fica cada vez mais difícil falar em boa fé para o degradador ambiental e para a administração negligente e/ou conivente depois de tantas notícias acerca de catástrofes como a da Samarco ou a de Barcarena, ou mesmo a de Cubatão. A identificação da proteção do meio ambiente como um custo que era externalizado sequer pode ser considerada uma novidade: Arthur Cecil Pigou, Professor de Keynes, já a referia, ao verificar os efeitos da fuligem lançada pelas fábricas inglesas ao ar. O texto, pois, ao elogiar esta súmula do STJ dialoga precisamente com a experiência acumulada nesta área, para além das simpatias.

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  2. São estas decisões que ainda acredito num meio ambiente equilibrado e sustentável. Como servidor público atuando na área ambiental me tranquiliza em saber que estamos certos em frear os desatinos de um "gestor ambiental" no mínimo mal intencionado para não dizer outra coisa!

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  3. Embora seja boa a notícia, parece que não saímos do lugar, a simples discussão do fato consumado ter rendido tanto e há tanto tempo na jurisprudência brasileira,guardadas as devidas proporções, a discussão é idêntica à do século passado quando a elite escravagista queria indenizações pela libertação dos escravos, no fundo é disso que se trata. Sinto muito se o outro nasceu escravo em meu favor…puro continuísmo utilitarista histórico.
    Parabéns pelo artigo.

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  4. Prezado professor Guilherme… de fato, um alento! Importante e esclarecedora abordagem, inclusive do ponto de vista histórico jurisprudencial, que destaca o sempre importante papel do STJ, o Tribunal da Cidadania, na reafirmação dos direitos ambientais no Brasil. "Há Juízes em Berlim…" e no Brasil também!

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